Resumo: O objetivo do presente artigo é aprofundar-se sobre o processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna, buscando detalhar cada fase de incorporação, seja no plano legislativo ou executivo. Além disso, serão apresentados os variados status que cada tratado poderá obter, conforme o respectivo processo de aprovação no parlamento, sobretudo após a reforma proveniente da Emenda Constitucional n.º 45/2004. Ademais, será apresentada qual a teoria prevalecente a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, a Teoria do Duplo Estatuto, Teoria do Trapézio ou Teoria da Supraconstitucionalidade.

Palavras-chave: Tratados Internacionais de Direitos Humanos – Processo de Incorporação de Tratados Internacionais – Status dos Tratados – Teoria do Duplo Estatuto – Teoria do Duplo Trapézio - Teoria da Supraconstitucionalidade - Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – Convenção de Nova York -  Protocolo Facultativo da Convenção de Nova York - Tratado de Marraqueche - Convenção Interamericana contra o Racismo  

Sumário: Introdução. 1. Processo de Incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 1.1. Antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004. 1.2. Após a Emenda Constitucional n.º 45/2004. 2. Hierarquia dos Tratados Internacionais. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Abstract: The objective of this article is to delve deeper into the process of incorporation of international human rights treaties into the domestic legal order, seeking to detail each phase of incorporation, whether at the legislative or executive level. In addition, the different statuses that each treaty may obtain will be presented, depending on the respective approval process in parliament, whether before or after the reform resulting from Constitutional Amendment nº. 45/2004. Furthermore, the prevailing theory regarding the hierarchy of international human rights treaties will be presented, the Dual Status Theory, Trapezoid Theory or Supraconstitutionality Theory.

Keywords: International Human Rights Treaties – Process of Incorporation of International Treaties – Status of Treaties – Dual Status Theory – Double Trapezoid Theory - Supraconstitutionality Theory - International Convention on the Rights of Persons with Disabilities – New York Convention - Optional Protocol to the Convention of New York - Marrakesh Treaty - Inter-American Convention against Racism

INTRODUÇÃO

O processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos foi fruto de intenso debate pela doutrina constitucionalista, tendo sido delineado em 04 grandes fases após a Emenda Constitucional n.º 45/2004: Assinatura, Aprovação Congressual, Ratificação e Promulgação. Durante o processo, há intensa participação do Legislativo e do Executivo na avaliação da incorporação dos tratados internacionais, sendo crucial para definição do seu status hierárquico na ordem jurídica interna a forma e o quórum pelo qual se dará sua aprovação.

Nesse contexto, o quadro foi modificado após a  Emenda Constitucional n.º 45/2004, tendo o Supremo Tribunal Federal – STF adotado a Teoria do Duplo Estatuto, de modo a reconhecer apenas os status Supralegal e Constitucional, diferentemente da Teoria do Trapézio, defendida por Flávia Piovesan, que diziam que todos seriam de natureza constitucional, independente da forma de aprovação, e a Teoria da Supraconstitucionalidade, que afirma possuírem status acima da própria Constituição Federal de 1988.

Recentemente, o tema voltou a ganhar destaque com a incorporação pelo Brasil, com status constitucional, da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, por meio do Decreto n.º 10.932/2022.

Dentro dessa perspectiva, o presente artigo buscará destrinchar o processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos e apresentar sua hierarquia na ordem jurídico brasileira.  

1.    Processo de Incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

1.1.        Antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004

Até a E.C n.º 45/2004, o procedimento de introdução era dividido em 03 fases. Na 1ª fase, o Poder Executivo (art. 84, VIII, da CRFB/1988) realizava a Etapa da Negociação, depois formalizava o objeto de consenso na Etapa da Conclusão e, por fim, ocorria a Etapa da Assinatura, a qual não gerava qualquer obrigatoriedade para o País em relação a observância do Tratado, mas sim mera expectativa de ratificação.  

Posteriormente, na 2ª fase, o Poder Legislativo (art. 49, I, da CRFB/1988), iniciava a votação do Tratado por meio do processo legislativo ordinário, 01 turno em cada Casa, através de maioria simples.

Caso o Congresso Nacional não aprovasse ou não referendasse o Tratado, não seria editado qualquer ato específico, apenas era enviado mensagem ao Presidente da República comunicando-o que não foi referendado e, consequentemente, não poderia ser ratificado. O Presidente da República, por sua vez, comunicava no plano internacional que o respectivo tratado previamente assinado não foi ratificado pelo Brasil. Se por ventura o Congresso Nacional referendasse o tratado, era editado um Decreto Legislativo, que ainda não gerava obrigação para o País quanto a observância do Tratado.

Por fim, na 3ª fase, voltava-se ao Poder Executivo (art, 84, IV, parte final, da CRFB/1988), e o Presidente da República editava o Decreto Executório, cabendo a ele adotar ainda 02 medidas: (a) ratificação, a qual gerava efeito no plano internacional, podendo sofrer sanções internacionais mesmo que ainda não houvesse a formalização no plano interno; (b) decreto promulgador, sendo o ato que formalmente introduzia o tratado no ordenamento jurídico, gerando efeito no plano interno.

Este Decreto possuía 03 efeitos principais: (a) promulgar o tratado; (b) dar publicidade ao tratado; (c) dar executoriedade ao tratado, viabilizando a execução do tratado no âmbito interno.

1.2. Após a Emenda Constitucional n.º 45/2004

Com a reforma do Poder Judiciário em 2004, por meio da E.C n.º 45, o processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos foi alterado, de modo que passou a possuir 04 fases. A principal mudança foi a introdução do procedimento especial para votação dos tratados internacionais previsto no art. 5º, §3º, da CRFB/88. Antes de destrincha-las, necessário pontuar que o Brasil continua a adotar a Teoria da Junção de Vontades ou Teoria dos Atos Complexos, uma vez que há a participação tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo.

A 1ª Fase, chamada de Fase da Assinatura, é igual a 1ª fase anterior, consistente na negociação dos termos do tratado, conclusão e assinatura do Tratado Internacional pelo Poder Executivo (art. 84, inciso VII, da CRFB/88), não gerando qualquer obrigatoriedade para o País em relação a observância do Tratado, mas apenas mera expectativa de ratificação. É representada pelo Presidente da República ou por representantes considerados capazes para assinar tratados.

Já a 2ª Fase, chamada de Fase da Aprovação Congressual, abrange o momento em que o Congresso Nacional aprecia o texto do tratado internacional, declarando se o aprova ou não. Essa aprovação pode ocorrer por meio do procedimento ordinário, com quórum de maioria absoluta, ou através do procedimento especial previsto no art. 5º, §3º, da CRFB/88 (Art. 5º, §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)).

Por sua vez, a 3ª Fase, denominada de Fase da Ratificação, inclui a ratificação pelo Presidente da República, momento em que o Estado Brasileiro anui em obrigar-se aos termos do tratado internacional, gerando deveres no plano exterior. Assim, com o seu desfecho, o tratado entra em vigor no plano internacional para o Estado, salvo se no próprio texto do tratado houver alguma exigência adicional ainda não concluída, como fixação de data.

Por fim, a 4ª Fase, chamada de Fase da Promulgação, compreende o Decreto Promulgador do Presidente da República, incorporando o Tratado Internacional na ordem jurídica interna, tal como o fez o Decreto n.º 10.932/2022, ao introduzir a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância no plano interno brasileiro.

2.    Hierarquia dos Tratados Internacionais

2.1.        Antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004

Antes da E.C n.º 45/2004, como havia apenas o procedimento ordinário de aprovação, a corrente que prevaleceu na doutrina, encabeçada pelo então Min. Gilmar Mendes, e que posteriormente foi encampada pelo STF, era que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados possuíam natureza supralegal.

“Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira — porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988 — foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste Tribunal de que o art. 7º, item 7, da CADH teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à CF/1988, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação.”[ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.]

Tal conclusão baseou-se no raciocínio de que, se por um lado o procedimento é fundamental para definir o status hierárquico dos tratados em uma constituição rígida, e este foi aprovado de forma ordinária, por outro lado, o tratado internacional de direitos humanos possui natureza constitucional, logo, nessa matemática, os tratados não teriam status legal nem constitucional, mas supralegal.

Em razão disso, como salientado no julgado acima citado, sua introdução no plano interno não gera a inconstitucionalidade de leis em sentido contrário, mas paralisaria sua eficácia, com base no Controle de Convencionalidade.

2.2.        Antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004

Com a introdução da E.C. n.º 45/2004, e o procedimento especial de votação, o cenário na doutrina ganhou forte divergência.

Para uma primeira corrente, sustentada por Flavia Piovesan e Valério Mazzuolli, o que define o status hierárquico dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos é a sua matéria, independente do procedimento de aprovação. Dessa maneira, todos teriam natureza constitucional, diferenciando apenas quanto à rigidez, na medida em que os aprovados por meio do procedimento especial seriam rígidos, teria maior estabilidade do que os ordinários. Essa teoria é conhecida como Teoria do Trapézio.

Por sua vez, para uma segunda corrente, de Celso Duvivier de Albuquerque Mello, deveria prevalecer a Teoria da Supraconstitucionalidade, pois, ao se tratar de direitos humanos, as normas são de caráter supranacional, portanto, acima das constituições nacionais. Caso ocorra conflito entre norma constitucional nacional e norma de tratado internacional supranacional prevalecerá a Teoria da Norma Mais Protetiva. Caso seja a norma nacional, o tratado cede em favor da mesma.

Por outro lado, para a terceira corrente, sustentada por Dimitri Dimoulis, deveriam possuir status de lei federal. Em um sistema de constituição rígida (como o nosso), o status constitucional depende fundamentalmente do procedimento de introdução e não da matéria regulada, pois pensar como a 1ª corrente levaria a conclusão de que a nossa CF não seria rígida, mas sim semiflexível, uma vez que se admitiria que um tratado aprovado pelo procedimento ordinário alterar-se-ia a CF. Não foi essa a intenção do constituinte, que não quis equiparar os tratados internacionais incluindo os de direitos humanos às normas constitucionais. Como se vê, a partir de interpretação sistemática dos arts. 105, III, “a” e 102, III, “a”, ambos da CRFB/88, há a equiparação dos tratados à leis federais, pois a decisão desafia recurso especial.

Por fim, para uma quarta linha doutrinária, encabeçada por Gilmar Mendes, e ratificada pelo STF, a Teoria do Duplo Estatuto é a que prevalece, de maneira que, a forma do procedimento de aprovação faz diferença, portanto, se aprovado pelo procedimento ordinário, o status será supralegal, caso a aprovação seja por meio do procedimento especial, o status será constitucional, equiparado à emenda constitucional (art. 5º, §3º, da CRFB/88).

Sobre o tema, vale citar Pedro Lenza[1]:

“ O STF decidiu a matéria em dois recursos extraordinários (RE 466.343 e RE 349.703) buscando enfrentar a constitucionalidade da prisão civil para o inadimplente em contratos de alienação fiduciária em garantia.

Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes, acompanhando o voto do relator, acrescentou os seguintes fundamentos:

“(...) parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana” (grifamos).

Prosseguindo, sustentou que a previsão, pelo Pacto e pela Convenção internacionais, da prisão por dívida exclusivamente para o devedor de alimentos “tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-lei n. 911, de 1.º de outubro de 1969”.

Concluindo, afirmou que a prisão civil do devedor-fiduciante afronta o princípio da proporcionalidade, na medida em que existem outros meios “processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional” (Inf. 449/STF).

O STF, por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário”.

Dessa maneira, conclui Pedro Lenza[2]:

“Dessa maneira, deverão surgir duas espécies do gênero tratados e convenções internacionais: a) aqueles sobre direitos humanos e b) aqueles outros que não disponham sobre direitos humanos. Os primeiros se dividem em: a.1) tratados sobre direitos humanos aprovados pelo quorum e observância de turnos das emendas constitucionais, tendo a equivalência destas; e a.2) os que não seguiram essa formalidade, sendo, segundo o STF, supralegais.

(...)

E qual a diferença entre os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados (ou confirmados) em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros e aqueles, também sobre direitos humanos, que não seguiram a aludida formalidade?

A diferença estará no procedimento da denúncia (ato de retirada do tratado). Enquanto aqueles que seguiram um procedimento mais solene dependem de prévia autorização do Congresso Nacional, também em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, em cada uma de suas Casas, os outros (nos mesmos termos daqueles que não dispõem sobre direitos humanos) poderão ser denunciados normalmente pelo Executivo, sem a prévia autorização do Congresso Nacional”.

3.    Tratados Internacionais de Direitos Humanos com Status Constitucional

Como vimos, adotando-se a Teoria do Duplo Estatuto defendida pelo Supremo Tribunal Federal, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, possuímos 04 tratados internacionais de direitos humanos com status constitucional: Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York) e Protocolo Facultativo da Convenção de Nova York (Decreto n.º 6.949, de 25.08.2009), Tratado de Marraqueche (Decreto n.º 9.522, de 08.10.2018) e Convenção Interamericana contra o Racismo (Decreto n.º 10.932/2022).

Como ressalta Fernando Capez, todos esses tratados compõem o chamado Bloco de Constitucionalidade, formado pelas emendas constitucionais e os tratados de direitos humanos aprovados pelo mesmo quórum qualificado, servindo de parâmetro de constitucionalidade para os atos infralegais[3].

Já como exemplo de Tratado Internacional com status supralegal, pode-se citar a Convenção de Varsóvia e Montreal, limitador da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, que possui prevalência em relação ao Código de Consumidor, conforme decidiu o STF:

“Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”.

STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 25/05/2017 (repercussão geral)

CONCLUSÃO

Portanto, a partir da pesquisa, após E.C n.º 45/2004, pode-se concluir que existem dentro do gênero tratados e convenções internacionais 02 espécies: a) aqueles sobre direitos humanos e b) aqueles outros que não disponham sobre direitos humanos.

Os primeiros se dividem em: a.1) aprovados pelo quórum e observância de turnos das emendas constitucionais, tendo a equivalência destas; e a.2) os que não seguiram essa formalidade, sendo, segundo o STF, supralegais. Já os segundos possuirão status de lei federal.

Tal diferenciação é extremamente relevante dentro da Pirâmide de Kelsen, haja vista que o status hierárquico do tratado internacional é crucial quando em análise com outra norma do ordenamento jurídico, seja para declará-la inconstitucional, suspender sua eficácia ou declará-la apenas inconvencional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. Coleção esquematizado/ coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 06/10/2023.